财产保全:是指人民法院在诉讼开始前或诉讼过程中,为使利害关系人的合法权益免受难以弥补的损害或使将来的生效判决得以顺利执行而依申请或依职权对有关财产采取的保护性措施。
诉讼中财产保全:是指人民法院在受理案件之后、判决生效前,对当事人的财产或者争执标的物采取限制当事人处分的保全措施。
3、诉讼中财产保全发生在民事案件受理后、法院作出的判决尚未生效前。
4、诉讼中财产保全,既可以依当事人申请采取,也可以在人民法院认为必要时主动依职权裁定采取。
人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。
人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。
(3)《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》
在知识产权与不正当竞争纠纷行为保全案件中,有下列情形之一的,应当认定属于民事诉讼法第一百零一条规定的“难以弥补的损害”:
(一)被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害;
(二)被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害;
(三)被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少;
有下列情况之一,不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益的,应当认定属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定的“情况紧急”:
(四)申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害;
知识产权纠纷的当事人在判决、裁定或者仲裁裁决生效前,依据民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定申请行为保全的,人民法院应当受理。
知识产权许可合同的被许可人申请诉前责令停止侵害知识产权行为的,独占许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请;排他许可合同的被许可人在权利人不申请的情况下,可以单独提出申请;普通许可合同的被许可人经权利人明确授权以自己的名义起诉的,可以单独提出申请。
1、诉前财产保全:是指利害关系人在起诉前向法院申请采取财产保全措施的制度。
(2)必须是情况紧急,不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。
(4)诉前财产保全应当向财产所在地的人民法院、被申请人的住所地或者对案件有管辖权的人民法院提出申请。
3、诉前财产保全后的处理:在人民法院采取保全措施后30日内,申请人应当向人民法院起诉,超过30日不起诉的,人民法院应当解除诉前财产保全。
利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。
人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。
申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保全。
l 诉前财产保全和诉讼中的财产保全的区别:
1、适用的实质条件不同
(1)诉前保全:情况紧急,不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。
(2)诉讼保全:须具有采取财产保全的必要。
2、提起的主体不同
(1)诉前保全:根据当事人申请。
(2)诉讼保全:根据当事人申请;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
3、受理财产保全的人民法院不同
(1)诉前保全:财产所在地的人民法院、被申请人的住所地或者对案件有管辖权的人民法院。
(2)诉讼保全:受诉人民法院。
4、是否提供担保不同
(1)诉前保全:申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。
(2)诉讼保全:人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。
5、作出裁定的时间不同
(1)诉前保全:人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。
(2)诉讼保全:人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。(情况紧急48小时内)
1. 2016年11月7日《关于财产保全案件若干问题的规定》的T4:第四条人民法院接受财产保全申请后,应当在五日内作出裁定;需要提供担保的,应当在提供担保后五日内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当在五日内开始执行。对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。
2. 民诉法T100/T101 诉前保全,必须48小时做出裁定,立即执行。
1、我国《民事诉讼法》第102条规定:“财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。”
2、“限于请求的范围”是指法院财产保全的数额应当与利害关系人请求的数额或与当事人起诉的诉讼请求数额大体相当。
3、“与本案有关的财产”,是指被保全的财产应限于当事人争执的财产,或者被告的财产,对案外人的财产不得采取财产保全措施。
1、按照我国《民事诉讼法》第103条规定,“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法”。
1、人民法院裁定采取财产保全措施后,除作出保全裁定的人民法院自行解除或其上级人民法院决定解除外,在财产保全期限内,任何单位都不得解除保全措施。
1、我国现行《民事诉讼法》及司法解释中,增加了行为保全的规定,扩大了适用范围。
2、行为保全:是指人民法院作出裁定,责令一方当事人作出一定行为,或者禁止其作出一定行为,防止该当事人正在实施或者将要实施的行为给申请人造成不可弥补的损害的保全措施。
先予执行:是指人民法院在诉讼过程中,为解决权利人在生活或生产上的急需,裁定义务人预先履行将来生效判决中所确定之义务的一种措施。
1、追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用以及劳动报酬的案件。
1、先予执行的申请。人民法院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。
2、先予执行的裁定及执行。先予执行的裁定一经作出立即生效,当事人不服可以向作出裁定的人民法院申请复议一次,但复议期间不停止原裁定的执行。
3、先予执行在诉讼结束后的处理:申请人胜诉的,先予执行的财产应在胜诉部分中抵扣,并在判决书中写明;申请人败诉的,先予执行的部分应当返还给被申请人。
人民法院对必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。
人民法院对违反法庭规则的人,可以予以训诫,责令退出法庭或者予以罚款、拘留。
人民法院对哄闹、冲击法庭,侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员,严重扰乱法庭秩序的人,依法追究刑事责任;情节较轻的,予以罚款、拘留。
诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(二)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的;
(三)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产,或者已被清点并责令其保管的财产,转移已被冻结的财产的;
(四)对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人,进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的;
人民法院对有前款规定的行为之一的单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
妨害民事诉讼的强制措施:是指在民事诉讼中,对实施妨害民事诉讼秩序行为的人采用的一种强制手段。
(1)强制措施适用于民事诉讼的整个过程中,包括审判阶段和执行阶段。
(3)对妨害民事诉讼的行为适用强制措施时,根据该行为的情节轻重,既可以单独适用,也可以将几种强制措施合并适用。
1、必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭。必须到庭的被告,是指负有赡养、抚养、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。(民诉法T109)
3、当事人、其他诉讼参与人以及其他人所实施的下列行为:第一,伪造、毁灭重要证据,妨害人民法院审理案件;第二,以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证;第三,隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产或者已被清点并责令其保护的财产,转移已被冻结的财产;第四,对司法工作人员、诉讼参与人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人,进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复;第五,拒不执行人民法院已生效的裁判。(民诉法T111)
拘传,是对于必须到庭的被告,经人民法院两次传票传唤,无正当理由拒绝出庭的,人民法院派出司法警察,强制被传唤人到庭参加诉讼活动的一种措施。
(1)拘传的对象只能是必须到庭的被告。所谓必须到庭的被告,是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。
(2)必须经过两次传票传唤
训诫是人民法院对妨害民事诉讼秩序行为较轻的人,以口头方式予以严肃的批评教育,并指出其行为的违法性和危害性,令其以后不得再犯的一种强制措施。
责令退出法庭是指人民法院对于违反法庭规则的人,强制其离开法庭的措施。
适用罚款的强制措施,必须由合议庭或独任审判员作出决定,报请人民法院院长批准后才能执行。
对个人的罚款金额,为人民币100000元以下;对单位的罚款金额,为人民币50000元以上1000000元以下。被罚款人对决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议一次。
采取拘留措施,应由合议庭或独任审判员提出,并报人民法院院长批准。对决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止决定的执行。
民事诉讼中的期间,是指人民法院、当事人及其他诉讼参与人各自实施或完成某种诉讼行为的期限。
以月计算的,期间届满的日期,应当是届满那个月对应于开始月份的那一天;
(3)期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。
(4)期间不包括在途时间,诉讼文书在期满前交邮的,不算过期。
1. 【案 例】某法院受理的王某诉乙公司给付劳动报酬一案,2005年9月8日经审理法院当庭作出判决,被告乙公司在判决生效之日起15日内支付其拖欠王某的工资。9月13日法院将判决书送达王某签收;9月16日法院将判决书送达乙公司签收。乙公司认为法院在认定事实方面存在错误,准备提起上诉,并委托办公室主任朱某办理上诉事宜。由于工作繁忙,朱某未能及时将上诉状递交法院。在国庆长假完后的第一天,即10月8日,朱某才将上诉状交到法院。乙公司的上诉是否成立?本案例涉及的问题是,乙公司的上诉是否符合法律对期间的规定等问题。
期间的耽误,是指当事人或者其他诉讼参与人因故在法定期间或法院指定的期间内没有能够实施或完成某种诉讼行为。
(2)当事人必须在造成期间耽误的障碍消除后,在10日内向法院提出顺延期限的申请。
是指法院与当事人、其他诉讼参与人会合在一起进行诉讼行为的日期。
是指人民法院依照法律规定的程序和方式,将诉讼文书送交当事人或者其他诉讼参与人的行为。
送达诉讼文书,必须有送达回证,由受送达人在送达回证上记明收到日期,签名或者盖章。受送达人在送达回证上签收的日期,为送达日期。
(1)受送达人是军人,通过其所在部队团以上单位的政治机关转交;
诉讼费用,是指当事人为进行民事诉讼而依法应向人民法院交纳和支付的费用。
证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。
案件受理费,是指人民法院在受理民事案件时,依法向当事人收取的费用。根据案件情况不同可分为财产案件受理费和非财产案件受理费。
(1)财产案件受理费:征收标准是按争议标的物的价额或争议的金额,实行依率递减的原则予以计征。
(2)非财产案件受理费: 征收标准原则上按件计征,涉及财产的部分再依一定比例另计。
(1)以调解方式结案或者当事人申请撤诉的,减半交纳案件受理费;
(3)对财产案件提起上诉的,按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费;
(4)被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求,人民法院决定合并审理的,分别减半交纳案件受理费;
(5)依照新办法第9条规定需要交纳案件受理费的再审案件,按照不服原判决部分的再审请求数额交纳案件受理费。
(3)对不予受理、驳回起诉和管辖权异议裁定不服,提起上诉的案件;
(5)根据民事诉讼法规定的审判监督程序审理的案件,当事人不交纳案件受理费,但是,下列情形除外:
① 当事人有新的证据,足以推翻原判决、裁定,向人民法院申请再审,人民法院经审查决定再审的案件;
② 当事人对人民法院第一审判决或者裁定未提出上诉,第一审判决、裁定或者调解书发生法律效力后又申请再审,人民法院经审查决定再审的案件。
(1)追索劳动报酬的案件,原告可以不预交案件受理费,案件审结时,由败诉方负担;
(2)执行申请费,申请人不预交申请费,执行后由被执行方交纳;
(3)申请破产还债的,申请人不预交申请费,破产申请费在清算后从破产财产中拨付。
(5)自行负担。当事人在法庭调查终结后提出减少诉讼请求数额的,减少请求数额部分的案件受理费由变更诉讼请求的当事人负担。
司法救助,亦称诉讼救助,是指法院对于民事案件中有充分理由证明自己的合法权益受到侵害但经济确有困难的当事人,实行诉讼费用的缓交、减交或免交的制度。
(3)最低生活保障对象、农村特困定期救济对象、农村五保供养对象或者领取失业保险金人员,无其他收入的;
(4)因见义勇为或者为保护社会公共利益致使自身合法权益受到损害,本人或者其近亲属请求赔偿或者补偿的;
(1)因自然灾害等不可抗力造成生活困难,正在接受社会救济,或者家庭生产经营难以为继的;
(4)确实需要减交的其他情形。人民法院准予减交诉讼费用的,减交比例不得低于30%。
(2)海上事故、交通事故、医疗事故、工伤事故、产品质量事故或者其他人身伤害事故的受害人请求赔偿的;
我国现行的行为保全制度分散在知识产权法、海事诉讼特别程序法之中,民事诉讼法没有规定行为保全制度。在民事诉讼法中设置行为保全制度,有其现实必要性。
2、甲因借款纠纷起诉乙,经法院审理,一审判决驳回甲的诉讼请求。在法院向甲送达判决书时,因甲不在家,法院便将判决书交由其表弟丙签收(其住处距甲家1公里左右)转交。后丙未及时将判决书转交给甲,导致甲未能在法定期间内提起上诉。