侦查人员、检察人员、审判人员以及在侦查、起诉、审判活动中的书记员、鉴定人和翻译人员、辩护人、诉讼代理人
回避的理由,也称法定回避情形,是指适用回避所应当具备的事实根据,它以法律和有关司法解释明文规定为前提。
(1)近亲属是指与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系。
① 血亲:伯叔姑舅姨;堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹;侄子女、甥子女。
② 近姻亲关系:配偶的父母;配偶的兄弟姐妹及其配偶;子女的配偶及子女配偶的父母;三代以内旁系血亲的配偶。
1. **《回避规定》:与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的审判人员应当回避。
1. 注意:基于这种情形的回避申请,当事人及其法定代理人应当提供相关的证据材料。
2. 第五点需要明确证据,比如拍照录像等,如果没有证据则不成立。
6、在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员,不得再参与本案其他程序的审判;参与过本案侦查、审查起诉工作的侦查、检察人员,调至人民法院工作的,不得担任本案的审判人员;参加过本案侦查的侦查人员,不得承办本案的审查逮捕、起诉和诉讼监督工作。
离任后的任职回避,是针对曾经担任过审判人员和检察人员的,在离任后从事律师(刑事辩护或诉讼代理人)业务而设定的限制性规定。
1. 从法院出来之后,2年内做律师不可以出庭办案,但可以做非诉案件。2年后,可以。而法官不受2年限制,而是终身,即离职以后不可以在原担任过法官的法院出庭办案。
现任内的任职回避,是针对现任内的法官、检察官的配偶、子女或父母,在从事律师(刑事辩护或诉讼代理人)业务时所设定的限制性规定。
离任审判人员、(审判人员及法院其他工作人员离任2年内,担任诉讼代理人或者辩护人的,人民法院不予准许;审判人员及法院其他工作人员离任2年后,担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或辩护人,对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的,人民法院应当支持。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或进行辩护的除外)检察人员(检察人员离任后2年内,不得担任诉讼代理人和辩护人)的回避。
审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母,不能担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人(不包括兄弟姐妹)。
回避适用于从侦查、起诉、审判到执行的整个刑事诉讼流程,在刑事诉讼的各个环节和阶段,当事人及其法定代理人都有权申请回避,辩护人、诉讼代理人也可以依照《刑事诉讼法》第三章的规定要求回避。
1. 当事人及其法定代理人有权申请回避,授权给辩护人、诉讼代理人要求回避。
2、申请回避的主体;只能是当事人及其法定代理人。近亲属、辩护人、诉讼代理人都没有权利提出。
根据《刑事诉讼法》第31条的规定,审判人员、检察人员和侦查人员的回避,应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定;
检察长和公安机关负责人的回避,由同级人民检察院检察委员会决定。
2. 公安没有委员会,所以检察长和公安机关负责人由检察院检察委员会决定。
(1)审判人员、检察人员、侦查人员的回避,应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定;《刑诉法解释》规定书记员、翻译人员、鉴定人的回避由法院院长决定。
★这里应注意,鉴定人、翻译人员由谁聘请就由谁来决定其回避。02年考了法院聘请公安机关的法医作为鉴定人的回避决定主体。
1. 谁管他们谁决定回避,谁聘请谁决定,法医是公安机关的,但是法院聘请公安机关的法医的回避由法院决定。
(2)院长的回避由审判委员会决定(由副院长主持,院长不得参与)检察长、公安机关负责人的回避,由同级人民检察院的检察委员会决定(副检察长主持,检察长不能参加)。
对于不属于刑诉法29、30条规定的情形所提出的回避申请,由法庭当庭驳回,并不得申请复议。
2、注明:对申请回避的特定要求:申请回避应当明确提出申请回避的理由,如果在开庭审理过程中,当事人及其法定代理人申请回避,而没有提出任何理由,或者所提理由不属于刑事诉讼法规定的法定情形的,由法庭当庭驳回,并不得申请复议(《解释》)。此外,对于回避理由中的第5种情形(非法会见)申请回避的,申请人还应当提供相应的证明材料,如果不能提供,法庭也可以当庭驳回。
自行回避和申请回避的,由有决定权的组织或者个人对申请进行全面的审查,如果认为不具有法定回避情形的,可以驳回回避申请。
审判人员和审查起诉、支持公诉的检察人员的回避决定作出之前,应暂停诉讼活动。但是,侦查人员不能停止对案件的侦查,在回避决定作出之前,照常进行侦查活动,直至作出正式决定。
公安机关、检察机关侦查中,回避对证据和诉讼行为效力的影响,应当由决定机关根据案件情况决定,并不是一概无效。
刑事诉讼中的回避决定,一般是一经作出即具有法律效力,但是为了保障当事人及其法定代理人的权利,刑诉法赋予当事人及其法定代理人对回避决定的复议权。
对于驳回回避申请的决定,当事人及其法定代理人可以当庭申请复议一次;被决定回避的人员对决定有异议的,可以在恢复庭审前申请复议一次。
《检察院规则》和《公安机关规定》对回避申请复议的程序做了明确规定:作出回避决定后,应当告知当事人及其法定代理人,如不服本决定,有权在收到驳回申请回避的决定书5日内,向原决定机关申请复议一次。决定机关应当在3日内作出复议决定并书面通知申请人。
1. 【练习】(2006-2-24)王某因涉嫌报复陷害罪被立案侦查后,发现负责该案的侦查人员刘某与自己是邻居,两家曾发生过纠纷,遂申请刘某回避。对于刘某的回避应当由谁决定? A.公安局局长 B.检察院检察长 C.法院院长 D.检察委员会 【答案】B【分析】**报复陷害罪,是指国家机关工作人员滥用职权、假公济私,对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的行为。
2. 【例题·不定项】(2003年)某伤害案,由于犯罪嫌疑人系当地公安局局长的儿子,当地公安机关对被害人的报案作出了不立案的处理决定。被害人不服,向检察院提出,要求检察院对此进行监督。人民检察院应当如何处理? A.应该改变管辖,直接由检察院对此案进行立案侦查 B.检察委员会可以作出决定,要求该局长回避 C.可以直接书面通知公安机关立案 D.可以要求公安机关说明不立案的理由,如果认为理由不能成立,可以书面通知公安机关立案【答案】BD
3. (2008-2-25)赵某涉嫌报复陷害罪被检察机关立案侦查,在侦查即将终结时,赵某得知负责办理该案的侦查人员蔡某是被害人的胞兄,遂申请其回避。检察长经审查作出了蔡某回避的决定。对于蔡某在侦查阶段收集的证据,下列哪一选项是正确的: A.应当排除,不得用作认定案件事实的根据 B.由检察机关侦查部门负责人根据情况决定 C.由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定 D.在审判时,由人民法院根据案件具体情况作出裁判【答案】C【分析】D不选,不在审判阶段。
4. 【例题·单选题】(2005年)某市检察院张某在办理一起受贿案件时,发现犯罪嫌疑人之一系其堂妹,故申请回避并经检察长同意。下列关于张某在申请回避前所取得的证据和进行的诉讼行为效力问题的表述,哪一项是正确的? A.取得的证据和进行的诉讼行为均无效 B.取得的证据和进行的诉讼行为均有效 C.取得的证据有效,但进行的诉讼行为无效 D.取得的证据和进行的诉讼行为是否有效,由检察委员会或检察长决定【答案】D【分析】具体情况具体规定。
5. (2003-2-61)某诈骗案,被告人甲17岁。在开庭审理过程中,甲的父亲乙提出申请,要求担任本案庭审记录工作的书记员丙回避,理由是听人说被害人的父亲丁在开庭前曾请丙出去吃过饭。关于本案中的回避,下列说法哪些是正确的? A.乙提出回避申请,应当经过甲同意 B.乙提出回避申请时,应当提供相应的证明材料 C.是否批准本案中的回避申请,由审判长决定 D.是否批准本案中的回避申请,由法院院长决定【答案】BD【分析】B请客吃饭需要相应证据材料。A乙是甲的法定代理人,所以乙有权利提出。
6. (2007年34题)庭审过程中,被告人赵某指出,公诉人的书记员李某曾在侦查阶段担任鉴定人,并据此要求李某回避。对于赵某的回避申请,下列哪一选项是正确的: A.法庭应以不属于法定回避情形为由当庭驳回 B.法庭应以符合法庭回避情形为由当庭做出回避决定 C.李某应否回避需提交法院院长决定 D.李某应否回避需提交检察院检察长决定【答案】D【分析】公诉人的书记员不是法院的书记员,所以检察院的书记员由检察长决定。
1、我国刑事诉讼中的指定管辖制度因立法不完善存在适用的随意性较大、适用程序不规范等问题,试从程序正义、人权保障的角度提出完善对策。
2、我国刑事诉讼中对于申请回避之事由,由谁负担举证责任?需要证明到何种程度?
3、有学者建议我国刑事诉讼中建立公安司法机关整体回避制度,其意义何在?有无可行性?
现代刑事诉讼中的辩护,是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在刑事诉讼中,针对侦查、检察机关的追诉,根据事实和法律,从实体上和程序上提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,使其免受不公正对待和处理的一系列诉讼行为的总和。
辩护人,是指接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或公安机关/检察院、法院的指定,帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权,以维护其合法权益的人。
1. 辩护人,以前用指定,现在用指派。不止是律师,指派辩护法律援助。
3. 权力性:公民的一种权利,可以自行选择。
2. 刑事辩护全覆盖,指派法律援助的律师,从一开始的阶段到最后阶段,中山好多年轻律师报名一次政府补助2800,大多数做无罪辩护。
公诉人出庭的案件,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,人民法院可以指派承担法律援助义务的律师为其提供辩护。对于具体情形:
本人确无经济来源,其家属经过多次劝说不愿为其承担律师费用的;
人民法院认为起诉意见和移送的案件材料可能影响正确定罪量刑的。
1. 共同犯罪案件其他被告人已经委托辩护人,而你没有,则可以提出来,这是为了公平。
2. 这里写的是尚未完全精神病,是指间歇性精神病。如果是完全精神病,则不用负刑事责任,所以都不用在席上了。
3. 如果有钱人自己请律师也可以,因为自己请的律师更加仔细为当事人考虑利益,除了无罪辩护,还可以为当事人做从轻或减轻的辩护等。
犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的,法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。 犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人,或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人,没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。 犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑,没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。
未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。
重点提示:一般情形的拒绝辩护与拒绝强制辩护的区别(次数;理由;结果)
(1)强制辩护时,可以拒绝一次,但最终必须有辩护人参加(拒绝指定辩护的,需要有理由)
应当指派辩护情形下的拒绝辩护是司法考试的常考知识点。通常考法是给出某种指定辩护的情形,考察被告人拒绝辩护时那些处理方式是符合法律规定的。
对属于应当被指派辩护认定被告人拒绝法院为其指派的辩护人为其辩护,有正当理由的,人民法院应当准许,但被告人需另行委托辩护人,或者法院为其另行指派辩护人。
当庭拒绝时的处理:应当被指派辩护人的被告当庭拒绝辩护人为其辩护,法院同意的,重新开庭后,如果被告人再次拒绝重新委托的辩护人或者法院为其指派的辩护人为其辩护的,合议庭不予准许第二次。
(2)其他情形时,可以拒绝两次,但最终是不允许委托辩护人(不需要理由)
被告人当庭拒绝辩护人辩护,要求另行委托辩护人或者指派律师的,合议庭应当准许。被告人拒绝辩护人辩护后,没有辩护人的,应当宣布休庭;仍有辩护人的,庭审可以继续进行。 有多名被告人的案件,部分被告人拒绝辩护人辩护后,没有辩护人的,根据案件情况,可以对该被告人另案处理,对其他被告人的庭审继续进行。 重新开庭后,被告人再次当庭拒绝辩护人辩护的,可以准许,但被告人不得再次另行委托辩护人或者要求另行指派律师,由其自行辩护。 被告人属于应当提供法律援助的情形,重新开庭后再次当庭拒绝辩护人辩护的,不予准许。
外国籍被告人委托律师辩护,或者外国籍附带民事诉讼原告人、自诉人委托律师代理诉讼的,应当委托具有中华人民共和国律师资格并依法取得执业证书的律师。 外国籍被告人在押的,其监护人、近亲属或者其国籍国驻华使、领馆可以代为委托辩护人。其监护人、近亲属代为委托的,应当提供与被告人关系的有效证明。 外国籍当事人委托其监护人、近亲属担任辩护人、诉讼代理人的,被委托人应当提供与当事人关系的有效证明。经审查,符合刑事诉讼法、有关司法解释规定的,人民法院应当准许。 外国籍被告人没有委托辩护人的,人民法院可以通知法律援助机构为其指派律师提供辩护。被告人拒绝辩护人辩护的,应当由其出具书面声明,或者将其口头声明记录在案。被告人属于应当提供法律援助情形的,依照本解释第四十五条规定处理。
1. (1999-2-40)C市人民法院受理陈某盗窃案后,因陈某系未成年人,即指定律师高某作为陈某的辩护人。开庭审理时,陈某以刚刚知道自己的父亲与辩护人高某的姐姐在一个单位且向来关系不好为理由,拒绝高某继续为他辩护,同时提出不需要辩护人而由自己自行辩护。对此,C市人民法院应按下列哪个选项处理? A.应当准许,并记录在案. B.准许陈某拒绝高某继续辩护,但要求陈某另行委托辩护人或者另行为陈某指定辩护人. C.通知陈的近亲属,由其亲属决定是否需要辩护人辩护 D.不准许陈某拒绝高某继续辩护【答案】AB
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【课堂总结】