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【课堂笔记】20200619,知识产权法-陈世增

【课堂笔记】20200619,知识产权法-陈世增

  

【回顾】

一、著作权的限制

  合理使用;法定许可;强制许可。

二、专利权的保护期限

1、发明:20年;

2、实用新型/外观设计:10年;

3、自申请日起计算。

  

第十六章:专利权限制

1、专利权保护期限(时间限制)

2、不视为侵犯专利权的行为(权利行使限制)

3、专利权强制许可

  

一、不视为侵犯专利权情形

1、首次销售(专利权用尽)

  专利权用尽又称专利权穷竭。指对于经专利权人许可或以其他方式合法投放市场的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,他人在购买之后无须经过专利权人许可,就可以使用、许诺销售、销售和进口。

导致专利权用尽的两种情形:

1)专利权人许可将专利产品投放市场;

2)专利权人虽然没直接许可制造和出售专利产品,但他人对专利产品的制造和出售是依法进行的。如强制许可。

1. “专利权用尽”是指国内用尽还是国际用尽?各个国家不一样。国内用尽

  

2、先行实施(先用权)

先用权人,是指在他人申请产品或方法专利权之日之前,就已经制造了相同的产品、使用了相同的方法,或已经做好了制造或使用的必要准备的人。

1. 非公开方式进行的使用。

2. 原有范围:已有生产规模,利用已有生产量来使用。

3、临时过境

1)外国运输工具临时通过中国领陆、领水或领空。

2)必须是为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利产品或方法。

  

4、非营利实施

将专利作为科学研究和实验对象使用

1. 注意:将专利产品作为科学研究和实验的工具或手段,使用并不属于能够享受例外的范围。

2. 案例:对于已经获得专利权的化学试剂,大学实验室或化学制品公司设立的研究机构可以为了该构可以为了该试剂与其他试剂进行比较,而自行制造一些试剂加以分析,不构成侵权。  如果该实验室制造和使用该试剂的目的是用它去合成其他化学物质,或在其日常实验或研究中作为实验材料使用,则仍然需要经过直接专利权人许可或者购买经过其授权制造和销售的该化学试剂,否则构成侵权。

  

5、医药审批的使用(新法)

  为提供行政审批信息使用或提供专利药品或医疗器械(Bolar例外)

  Bolar例外源于美国,是由 Bolar v.Roche案催生的专利侵权例外规定,也被称为安全港(Safe Harbor)条款。

  1983年,Bolar公司为能尽早上市Roche公司的安眠药盐酸氟西泮仿制品,在该产品专利届满前(1984年1月17日),从国外进口 5kg原料,进行制剂学、稳定性和生物等效性等向美国FDA(美国食品和药品管理局)申请上市许可所需的研究,进而被Roche起诉侵犯专利权 。

  经过二审,联邦巡回法院最终判定 Bolar公司侵权。但法院同时认识到,获得一个药品的上市许可需要多年时间,如果专利期届满后才开始仿制药相关试验,专利权人实际上将获得超过专利期的排他权。联邦巡回法院认为该问题应交由国会解决 。

  美国国会于1984年修改了《专利法》,其中规定,"目的在于仅仅为获得和提交FDA要求信息的有关行为不侵犯专利权",修改后的《专利法》认为,前Bolar公司的行为不侵犯专利权,也就是说,在专利期内进行临床试验等药品注册审批要求的试验研究,不侵犯专利权

  

【回顾】

专利无效的情形:

1)不具有新颖性、创造性和实用性

2)外观设计同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计相同或相近似 。

3)说明书对发明或者实用新型阐明不清楚,所属的技术领域的技术人员无法实现。

4)权利要求书不以说明书为依据,或者没有说明发明或实用新型的技术特征,或者没有说明要求专利保护的范围。

5)对发明或实用新型专利申请文件的修改超出原说明书和权利要求书记载的范围,对外观设计专利申请文件的修改超出原图片或者照片表示的范围。

6)不属于发明、实用新型和外观设计的对象和范围。

7)不符合申请的单一性原则。

8)独立权利要求没有从整体上反映发明或者实用新型的技术方案,记载解决技术问题的必要技术特征。

9)违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造。

10)科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种、用原子核变换方法获得的物质等 。

  

6、无效专利

1)[第四十七条]

  宣告无效的专利权视为自始即不存在。

  专利侵权纠纷中,被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的,不构成侵权。

2)[第六十九条]

  有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:

  (一)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售、进口该产品的;

  (二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;

  (三)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;

  (四)专为科学研究和实验而使用有关专利的;

  (五)为提供行政审批所需要的信息,制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的,以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

3)[第七十条]

  为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任。(善意侵权)

4)旧法[第六十三条]

  有下列情形之一的,不视为侵犯专利权

  (一)专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后,使用、许诺销售或者销售该产品的;

  (二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;

  (三)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;

  (四)专为科学研究和实验而使用有关专利的。

  为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任

1. 【例解】1990年,华东地区发生百年一遇的洪灾,安徽省某地水利管理局接上级命令,随时准备开闸泻洪。为了测定泻洪速度,控制泻洪量,水利管理局请求江苏省某仪器表厂许可实施该厂的"水流自动测速仪"发明专利,但双方由于在使用费上存在较大分歧,谈判未果。而此时洪水已超过了警戒水位,情况十分危急。在此危急情况下,水利管理局向国家专利行政管理部门提出申请,要求强制许可实施该"水流自动测速仪"发明专利。后被同意强制许可

二、强制许可

1、概念

  是指国家专利行政部门可以不经专利权人的同意,通过行政申请程序直接允许申请者实施发明专利或者实用新型专利,并其颁发实施专利的强制许可

2、种类

1)依申请给予的强制许可

2)根据公共利益需要给予的强制许可

3)根据专利之间相互关系给予的强制许可

4)专利的强制推广应用

3、法条

1)新法[第四十八条]

  有下列情形之一的,国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请,可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可:

  (一)专利权人自专利权被授予之日起满三年,且自提出专利申请之日起满四年,无正当理由未实施或者未充分实施其专利的;

  (二)专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为,为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。(新修改)

2)[第四十九条]

  在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

3)[第五十条]

  为了公共健康目的,对取得专利权的药品,国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。(新增加)

4)[第五十一条]

  一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步,其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的,国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请,可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。

  依照前款规定给予实施强制许可的情形下,国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请,也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。

  

(一) 防止滥用的强制许可

  《专利法》第48条规定,在下列两种情况下,国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请,可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可:

1)专利权人自专利权被授予之日起满三年,且自提出专利申请之日起满四年,无正当理由未实施或者未充分实施其专利的;(专利法54条)

2)专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为,为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。

(二)根据公共利益需要的强制许可

  《专利法》第49条:在国家出现紧急状杰或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利和的强制许可。

1. 思考:针对甲型HIN1流感盛行和存在社区大流行的危险,有媒体和业内人士提出"中国应该按照现行专利法规定,对治疗甲流的特效药达菲进行强行仿制".南方一知名报媒力挺广东某大型制药企业声援其申请强行仿制的行动.该案例中,强行仿制达菲有无必要?请予以评论?

(三)制造并出口专利药品的强制许可

  《专利法》第50条规定,为了公共健康目的,对取得专利权的药品,国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可 。

1. 例如:非洲某一最不发达国家爆发艾滋病疫情,但由于该国没有能力自行生产能够抑制艾滋病的专利药品,其通过外交渠道希望从我国进口这种专利药品,国务院卫生部门可以请求国家知识产权局给予强制许可,允许被许可人制造这种专利药品并出口到该非洲国家

理论问题:公共健康与专利权保护

1、2001年《TRIPS协议与公共健康的宣言》(《多哈宣言》)

2、SIPO《设计公共健康问题的专利实施强制许可办法》

(四)依存专利的强制许可(专利法51条与54条)

1. 例如:甲发明了电灯泡中并获得了发明专利权,其权利要求书中指明的技术特征是以钨做灯丝。乙提出了将现有电灯泡中钨灯丝直径缩短一倍的技术方案,大大延长了灯泡的寿命。乙发明的新型灯泡属于改进发明,与原有电灯泡相比,取得了具有显著经济意义的重大技术进步。如果乙就这项技术获得了专利权,就是甲专利的从属专利但是,由于原有电灯泡尚在专利保护期内,而新型灯泡仍然包含了"以钨做灯丝"的技术特征,因此乙未经甲许可擅自制造或出售新型电灯泡就会侵犯甲的专利权,这样,乙发明的实施就有赖于甲的许可 。

(五)基于公共利益考虑,防止排除、限制竞争行为的强制许可

  《专利法》[第五十二条]

  强制许可涉及的发明创造为半导体技术的,其实施限于公共利益的目的和专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为,为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。

新法《专利法》[第十四条](政府征用许可)

  国有企业事业单位的发明专利,对国家利益或者公共利益具有重大意义的,国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准,可以决定在批准的范围内推广应用,允许指定的单位实施,由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。

  

  

第十七章:专利权的保护

一、保护范围的确定

(一)发明和实用新型的保护范围

1、中心限定原则

2、周边限定原则

3、折衷原则

4、以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求。

(二)外观设计的保护范围

  以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准

1. 专利权的保护范围:以权利要求书记载的技术特征参数实质内容为准

  

一、确定专利保护范围的方法

  发明和实用新型保护范围:由专利权利要求书确定。如果一种产品或方法包含了他人专利权利要求独立权利要求中的全部特征,就构成了专利产品或方法,也既落入了专利权的保护范围

1. 例如:权利要求书独立权利要求中记载的产品的技术特征:A+B+C。NO1.A+B+C+D,NO2.A+C+D。第一个侵权了。

(一)周边限定法:忠于权利要求书的文字表。

(二)中心限定法:将权利要求书中通过字面含义划定的保护范围作为专利保护范围的"中心区域",同时根据发明的目的、性质和说明书的说明,将"中心区域"之外的一定范围也纳入专利保护范围。

(三)折衷主义:以专利要求书的内容为准,但不死板地拘泥于权利要求书的文字或措辞,而是结合说明书和附图划定专利权的保护范围。

  外观设计保护范围:以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

  

二、等同原则

1、相同侵权:一种产品或方法具有他人专利产品或专利方法权利要求书中的全部技术特征。

2、等同侵权:如果一种技术特征与权利要求中记载的技术特征相比,在本领域的普通技术人员看来,能够以实质上相同的方式,实现实质上相同的功能,并产生实质上相同的效果,则该技术特征就是权利要求书中技术特征的"等同特征"。

3、法条

新法[第五十九条]

  发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计

  

三、捐献原则

  捐献原则是美国联邦巡回上诉法院为了防止等同原则的滥用而通过判例确定的。

  含义:如果专利权人仅在说明书及其实施例中描述了一项技术方案,但权利要求书并未记载,则在他人使用该项技术方案时,不能适用等同原则认定该项技术方案与在权利要求书中记载的一项技术方案等同,从而认定他人侵权。

  换言之,这项技术方案被视为由专利权人自愿捐献给了公众

四、禁止反悔原则

  专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中,通过对权利要求说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案,权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳专利权保护范围的,人民法院不予支持。

  

专利侵权行为的构成

1、必须有被侵犯的有效的专利权存在

2、必须未经专利权人许可

3、必须以生产经营为目的

4、必须实施了侵权行为

  

专利侵权行为的表现形式(专利权内容)

一、制造专利产品的行为

二、故意使用发明或者实用新型专利产品的行为

三、故意销售专利产品的行为

四、使用专利方法以及使用、销售依照专利方法直接获得的产品

五、进口专利产品或者进口依照专利方法直接获得的产品

六、假冒他人专利的行为

  

假冒他人专利的行为

1、未经许可,在其制造或者销售的产品、 产品的包装上标注他人的专利号;

2、未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术;

3、未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术;

4、伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件

  

三、专利侵权行为的法律责任

1、民事责任

  专利权受到侵犯,其保护方式有民事、行政和刑事三种。

  民事保护是使专利权人得到民事救济,使侵权者承担民事责任,它对专利权人的意义最大和最直接。

  侵权人的民事责任主要有:停止侵权、赔偿损失、消除影响。

  

赔偿损失

  《专利法》[第六十五条]

  侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的、可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

1. 权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

  

2、行政责任

  行政保护是通过管理专利工作的部门的行政措施实现的,其方式是追究侵权人的行政责任,其责任形态有责令停止违法行为、没收违法所得、罚款等。

  

3、刑事责任

  刑事保护,《刑法》第216条规定:"假冒他人专利,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金 。”

1. 《关于严格专利保护的若干意见》

2. 《促进高等学校科技成果转移转化行动计划》

  

【习题】

1、甲拥有一节能热水器的发明专利权,乙对此加以改进后获得重大技术进步,并取得新的专利权,但是专利之实施有赖于甲的专利之实施,双方又未能达成实施许可协议。在此情形下,下远哪些说法是正确的?

A.甲可以申请实施乙之专利的强制许可

B.乙可以申请实施甲之专利的强制许可

C.乙在取得实施强制许可后,无须给付甲使用费

D.任何一方在取得实施强制许可后即享有独占的实施权

2、下列行为哪些不视为侵犯专利权?

A.不知是假冒专利产品而批发购进,事后得知实情,为避免损失,而予售出

B.购进专利权人生产的专利产品,在未经专利权人许可的情况下,再行售出

C.在专利权人的专利申请日以前已经从事相同产品的生产,现扩大该产品的生产规模

D.为科学实验而使用了专利权人的专利方法,并以由此获得的成果独自申请专利

3、关于专利实施强制许可制度的下列表远中,正确的是:

A.强制许可制度只适用于发明专利和实用新型专利

B.强制许可制度只适用于发明专利、实用新型专利和外观设计专利

C.取得强制许可的单位或个人应当付给专利权人合理的使用费

D.取得强制许可的单位或个人无须付给专利权人使用费

4、王某在其专利权被授权公告后,发现东方公司制造销售的产品与其发明专利相同,于是向法院起诉东方公司侵权专利权。在诉讼中,东方公司可以抗辩的事由包括:

A.证明自己享有先用权

B.证明自己的产品与王某的专利产品不相同

C.请求宣告王某的专利权无效

D.指出王某没有实施专利技术的能力

  

  

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【课堂总结】

专利权的保护期限、权利行使限制、强制许可、保护范围、侵权构成、侵权形式、侵权责任。

  

【标签】

专利专利权强制许可公共利益基本原则侵权行为民事责任行政责任刑事责任

  

20200619_14:30

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