【课堂笔记】20200602，国际私法学-莫万友
1. 《民法典》正式出台，但是没有把涉外民事关系法律适用法编归入法典。
侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。
产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。
通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。
1. 一个国家法律的发达与否，看人格权的保障程度，首先保护人权。
不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。
（1）侵权行为之债：不法侵害他人人身或财产权利并造成损失而承担民事责任所构成的债。
（2）法律冲突：侵权行为法的领域、侵权行为的构成要件、损害赔偿的计算方法、赔偿原则和标准。
（3）大陆法系国家通常以立法的形式对侵权行为下定义，但各国对其所下定义不同。英美法系国家在学理上把违反法律规定的义务致使他人损害的行为均认定为侵权。
2. 美国孕妇在医院难产死亡，医院主动赔偿孕妇家属300万美金，相当于2000万人民币，没有发生纠纷，直接根据医院所在地（侵权行为发生地）进行赔偿。
3. 英国被称为侵权之都，英国的侵权赔偿标准比较高，所以很多当事人选择英国适用英国法概率高些。
１、侵权行为地法，自13世纪的法则区别说以来，一直为欧洲各国普遍采用，后传至其他国家。“侵权行为地法，乃国际私法上最早确立的原则之一。”它是“场所支配行为”这一古老原则的具体化，但各国学者对它的解释并不相同：
３、巴迪福等：侵权行为之债的发生是基于法律的权威,而非债务人的意思。对行为者施加责任,是为维护权利平衡,行为地的侵权打破了这种平衡。适用行为地法是公共秩序的要求,且易于查明事实和确定法律上的责任。
４、英美一些学者采用既得权说：侵权行为地法给当事人的损害赔偿请求权类似一种财产权,原告不管在何地起诉,都携带该法所授予的权利。
１、主张以加害行为地为侵权行为地。如《奥地利联邦国际私法法规》第48条第1款。
２、主张以损害发生地为侵权行为地。如1971年美国《第二次冲突法重述》第377条。
３、主张侵权行为地既包括行为地也包括损害发生，甚至还可以包括其他相关的地方，如1964年《捷克斯洛伐克国际私法和国际民事诉讼法》第15条。
２、侵权行为责任与法院地的公共秩序有密切关系，而侵权行为与刑事犯罪行为类似，从而依刑事法律的属地原则应该适用法院地法。
３、实践中单纯采用法院地法的国家很少见,一般重叠适用侵权行为地法和法院地法。
１、 一种行为合法与否,应以行为地法为原则，但为维护法院地的公共秩序，对依行为地法发生的侵权，必须是在法院地法承认的范围内，才能得到赔偿。是否构成侵权行为应受行为地法和法院地法双重支配。
２、《日本法例》规定：侵权行为之债适用原因事实发生地法，但发生在日本国外的侵权行为，如果依日本法不认为是侵权行为，则不适用前款的规定。
３、英国法院在实践中采取“双重可诉原则”，以法院地法为主，参考行为地法。在Philips v. Eyre案中，Willes法官指出：“作为一般规则，要在英国提起据称发生在国外的诉讼, 必须符合两个条件：
（2）根据行为发生地法，该行为是不正当的行为。”而且对于该类诉讼，英国法院常常适用法院地法判定侵权行为人的责任。德国、埃及、约旦、阿拉伯联合酋长国和泰国也采用了类似的规定。
莫里斯:《论侵权行为自体法》(1951年《哈佛法律评论》)。用一种单一而机械的公式适用于一切侵权行为以及侵权的所有方面，似乎是不可能的。因此，需要一种富有弹性的方法才可以适当地解决这一问题。从商业角度讲，英国法院采取合同自体法的学说，已取得了比较方便和理想的结果。而从社会角度来看，采用自体法理论用以解决被告是否对侵权行为承担责任的问题，也是方便和理想的。
尽管在大多数情况下仍有适用侵权行为地法的必要，但应该有一种足够广泛而且足够灵活的冲突规范，以便能够顾及种种例外情况，这就是侵权行为自体法。
不过，侵权行为自体法不同于合同自体法。不存在当事人对准据法的选择，而是对侵权行为地法、法院地法以及当事人属人法加以综合考虑。这种方法是对传统国际私法上侵权行为法律适用的改进，它顾及到侵权行为地法之外的法律的可适用性，但又不是呆板地重叠适用。严格说来，侵权行为自体法理论也可说是最密切联系原则的延伸。
私法自治的观念本来是流行于民事主体的平等交易领域，但有些国家的立法也将其引入到侵权法领域。
《瑞士联邦国际私法法规》第132条规定：“当事人可以在侵害事件发生后任何时候约定适用法院地法。”
1979年匈牙利国际私法：“如果损害发生地法对受害人更有利,以该法作为准据法。”
美国法院在判决中适用“较好的”规则，事实上也就是能使原告从被告那里获得赔偿的规则，可以说是保护受害人政策的贯彻。
此外，美国还有些学者提出了政府利益分析、功能分析和比较损害等方法，并在实践中得到了不同程度的适用。
1. 美国的第二次重述方法是什么？美国是判例法国家，法院享有立法权。重述方法是民间立法。美国法学院立的法，叫第二次冲突法重述。
我国现行侵权法律适用规则主要见于《民法通则》、《海商法》和《民用航空法》的规定中。
《民法通则》第146条规定：侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
最高人民法院的司法解释：侵权行为地包括侵权行为实施地和损害结果发生地，如果两者不一致，由人民法院选择适用。
２、对侵权行为的“损害赔偿”如何理解？司法实践中对许多重要争点（如对侵权行为的识别、对原被告的资格的认定）的处理显得杂乱无章。
３、“双重可诉原则”：我国法律不认为在我国境外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。如果法院地(中国)法认为是侵权行为，而侵权行为实施地法不认为是侵权行为，在此情形下我国法院是否可以受理受害人的起诉？其适用条件如何等，都不明确。
侵权行为适用侵权行为地法(或法院地法),是传统冲突法的做法。机械地对各种侵权行为案件一律适用侵权行为地(行为实施地、结果发生地)法,而不考虑居所、住所和当事人的社会环境的规则,已引起越来越多的不满。
为避免侵权行为地法的适用,法院往往借助各种手段,如将侵权问题识别为合同问题、程序问题或家庭关系问题,有的甚至干脆运用公共政策,拒绝适用侵权行为地法。
我国现有的冲突法立法已将最密切联系原则引入合同和扶养领域，但理论界公认，侵权领域也应该而且可能实施最密切联系原则。将最密切联系原则运用于侵权领域，是对传统侵权法律适用规则的扬弃。最密切联系原则和侵权行为地法原则是相辅相成的，“侵权行为地”这个连结因素本身就蕴含着密切联系的因素。因此，它们之间不存在相互否定的关系，二者可以并行不悖地配合适用。
区分的必要性：高新技术的应用、侵权行为的分化和特殊侵权方式的发生,范围扩大、种类繁多、性质复杂,笼统地适用单一的冲突规则抹杀了不同性质侵权行为的特殊性,如交通案件、国际诽谤案件等。
20世纪中期，出现了对侵权行为视其不同性质和种类分别规定准据法的立法例。《第二次重述》在起草之时显然已意识到这一问题，它对一般侵权行为和特殊侵权行为作了明确区分。《民法通则》仅以一条对涉外侵权的法律适用作出规定。《海商法》和《民用航空法》分别对海事侵权和航空侵权作出了规定,从而形成了《民法通则》规定一般侵权,其他各相关立法规定特殊侵权的局面。
法院一旦认为在外国发生的某种行为可作为诉因在法院起诉时,往往只适用其本地法来判定侵权行为人的责任。这种做法在英国本土遭致学者的严厉批评,在法院地法规定不可提起侵权之诉的情况下, 对于侵权行为地法确认为侵权的事项,法院就可能对当事人的诉权施加不合理的限制。如果仅仅因为法院地法与侵权行为地法的规定不同而拒绝当事人的诉讼请求,并不合理。
在“双重可诉原则”受到强烈批评的背景下,英国上议院通过对Boys v. Chaplin一案的判决,确立了该原则的例外规则,即“当事人间的特殊事项,可以受与事件和当事人有最重要联系国家的法律支配,即在特殊情况下允许适用“侵权行为自体法”。
1995年《英国国际私法法》在诽谤、反不正当竞争等少数领域之外彻底废除了“双重可诉原则”,把侵权行为地法作为侵权行为法律适用的一般原则,同样适用于发生在国外的侵权行为;特殊情况下,侵权行为自体法可以代替一般规则而予以适用。
一般情况下,英国法院必须首先依据侵权行为地法判断被诉行为是否构成侵权,如果答案是肯定的,即使英国法律不认为是侵权,它也不能单纯据此驳回起诉,而须依侵权行为地法来判断行为人的责任问题。在特殊情况下,如适用与案件有最密切联系的第三国的法律“实质上更为合理”时，也可适用该第三国的法律。这一规定限制了法院地法的适用,抛弃了“双重可诉原则”下对发生在国外的侵权行为案一律适用英国法的不合理做法。
早在1964年，海牙国际私法会议就提出要制定一部专门适用于侵权行为法律适用的公约，并成立了特别委员会。特别委员会认为，侵权行为的范围十分广泛，一揽子解决存在困难，因此决定按各种侵权行为的轻重缓急分别制定公约。首先被考虑的是交通事故，因为这个问题在西方非常突出。
经过几年准备，1968年10月第11届海牙国际私法会议通过了《关于交通事故法律适用的公约》。公约于1971年5月开始签字，1975年6月生效。目前有12个成员国、3个非成员国已批准生效。
公约第3条规定，交通事故的准据法是事故发生地国法。但也有例外：
（1）如果仅有一辆车涉及事故，且它是在非事故发生地国登记的，则可适用登记地国法。如果有二辆或二辆以上的车涉及事故，则只有在所有车辆均在同一国内登记才能适用登记地国法。如果有一人或数人与事故有关而在事故发生时在车辆之外并可能负有责任，则要求所有这些人均在车辆登记地国有惯常居所，才能适用登记地国法。
（2）如果车辆没有登记或在几个国家登记，则以车辆的经常停放地法取代登记地法。同时，公约还规定，不管适用的法律是什么，在确定责任时，应考虑事故发生时当地有效的交通规则和安全规则。
1. 【案例】２０１１年“７·２３甬温线特别重大铁路交通事故”中外籍伤亡乘客的赔偿：在“７·２３交通事故”遇难的乘客中，有一名意大利人、两名美籍华人；在受伤的乘客中，至少包括一名意大利籍华人和一名美籍华人。
海上的侵权行为，是指发生在一国领海或公海上的侵权行为，包括发生在船舶内部的侵权行为，船舶碰撞、损害，船上财产的灭失或损害等。
侵权行为发生在同一领海内船舶中，其影响及于船外，可以认为这种侵权行为发生在该国的领土内，按侵权行为法律适用的通行原则处理，即依侵权行为地法。
侵权行为发生在停泊或行驶在一国领海内的船舶内部，但未及船舶以外的人和事，适用的法律各国有不同的规定，有的国家以领海国法律为行为地法，大多数国家以船舶所有国法律为准据法。
侵权行为发生在船舶内部，而未及其他船舶和设施，一般应适用船旗国法。
两船碰撞的损害赔偿,一般应适用被撞一方船舶的船旗国法；如果双方均有过失,亦可以适用法院地法；如果碰撞船舶双方具有同一国籍,可以适用其共同的本国法。
我国《海商法》第273条规定：船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生在何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。
此外，我国1983年颁布的《海洋环境保护法》规定，凡在我国内海、领海以及我国管辖的其他一切海域内发生的损害海洋环境及资源，破坏生态平衡的侵权行为都要按该法处理。在我国领域以外排放有害物质、倾倒废物，造成我国管辖的海域损害的，也应按该法处理。
１、关于国际空中侵权行为应适用什么法律，各国的国内立法比较少；有关这方面的判例也不多。美国有些相关判例大都是解决州际法律冲突的。例如，1961年在Kilberg v. Northeast Airlines, Inc.一案中，原告是死亡者的遗产管理人，死亡者生前曾乘坐被告公司的一架飞机从纽约飞往马萨诸塞州，因该飞机在马萨诸塞州坠毁焚烧，以致死亡。原告向纽约州法院起诉，要求赔偿损失。依马萨诸塞州的法律，赔偿金额不得少于两千美元，不得高于1.5万美元；但依约纽约州的法律却没有这种限制。法院认为侵权致死的索赔权应适用伤害地法，即马萨诸塞州法，但又通过把损失问题识别为“程序性”的，允许法院适用自己的法律，从而规避了对最高赔偿额的限制。不过，后来有判例适用伤害地法，还有些判例采取“最密切联系”原则或“政府利益分析”的解决方法。
（1）《关于统一国际航空运输某些规则的公约》，即1929年《华沙公约》。
（3）《统一非缔约承运人所办国际航空运输某些规则以补充华沙公约的公约》，即《1961年瓜达拉哈拉公约》
（2）航空器碰撞或航空器与其他物体碰撞发生的侵权行为，适用被碰撞一方或受害一方航空器登记地法律，如被碰撞一方也有过失，可适用法院地法。航空器国籍相同，可适用其本国法。
（3）航空器事故使旅客受到伤亡或物品受到毁损，适用航空器登记地或法院地法。
1. 【案例】1999年4月15日，韩国大韩航空公司一架货机在上海莘庄一带坠毁，造成地面5名中国公民死亡。上海市高级人民法院根据我国《民用航空法》和《民法通则》的规定，判处大韩航空公司分别赔偿4位空难死难者家属88万、88万、108万和111万元人民币（另一名死难者家属接受了52.5万元的赔偿）。【法律依据】我国《民用航空法》第189条：民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。
对于产品责任的法律适用，各国立法都颇为重视，这是国际贸易不断发展的必然结果。当前，绝大多数国家将产品责任视为一种侵权责任。而在司法实践中，法院也大多依有关侵权行为法律适用的规则来确定涉外产品责任案件的准据法。
在涉外产品责任的法律适用方面，不少国家主张采用灵活多样的规则和方法来确定准据法；在法律选择过程，更加重视对有关政策、各方利益及处理结果的分析和考虑，力求在任何情况下都能做到公平。从各国的实践和理论看，“最密切联系”、“最有利于原告”和“排除被告不可预见的法律的适用”的观念已赢得了广泛赞同。
（1）美国：传统的规则是适用侵权行为地法，现代规则主张依重力中心说、最重要联系说、政府利益说、较好法律说、最利于原告说来确定准据法。
（2）英国：采用双重可诉原则确定准据法，即产品责任在法院地、侵权行为地均认为是侵权时，才将产品责任作侵权行为处理。
（4）瑞士：产品责任适用侵权行为人营业地法律，如无营业地是适用惯常居所地法律、获得产品所在地国家的法律。
（5）澳大利亚：主张产品生产地、货物销售地、产品造成损害地的法律均可考虑适用。
第一，适用的法律应为侵害地国家的法律，如果该国同时又是：直接受害人惯常居所地国或被请求承担责任人的主营业地或直接受害人取得产品的地方。
第二，尽管有上述规定，应适用的法律仍应为直接受害人的惯常居所地国家的法律，如果该国同时又是被请求承担责任的人的主营业地和直接受害人取得产品的地方。
第三，如以上两种法律都不适用，除非原告基于侵害地国国内法提出请求，应适用被请求承担责任人主营业地国国内法。
涉外侵权法律适用的法条、法律冲突、原则、存在问题、完善建议、特殊规则。