【课堂笔记】20200415,律师公证与仲裁实务-王厚伟

【课堂笔记】20200415,律师公证与仲裁实务王厚伟

  

【案例】襄阳市樊城区法院一审判决书2014522日 节录

  原告系农村工匠,长期从事农村房屋建设承包工程。201184日,原、被告经协商签订了一份建房工程施工合同,按合同约定:甲方(被告)将其应建的三间二层房屋及小房屋建筑工程发包给乙方(原告),工程承包方式为:包工,付款方式为:按每平方米110元计算支付工程款,基础开工支付10000元,上一层板支付10000元,房屋建成验收合格后,付清下余工程款。合同签订后,原告即组织工人进场施工,被告亦按照合同的约定时间两次支付工程款共计20000元。201112月中旬,房屋建成后交付被告,原告即与被告进行了结算,原告所承建被告的三间二层楼及小屋,总工程款为34801.75元,扣减被告已支付20000元,下欠14801.75元,双方协商按14000元结算,于20125月付清(口头约定)。农历2011年腊月24日(2012117日)被告举行迁房仪式后,搬入新建成的房屋居住至今。逾期后,原告向被告索要下欠工程款,被告拖欠未付,后又以房屋顶出现质量问题等为由,拒绝支付下欠工程款,故原告诉至本院。

被告郑克国辩称,原告所诉欠建房工程款14000元属实。但由于1、房子出现质量问题没得到解决;2、原告上门索款将我母亲打伤,未赔偿医药费。造成我误工费和精神损失费等共计50万元没得到赔偿,所以我拒绝支付下余工程款。

【分析讨论】

1、本案被告的抗辩是否属于行使抗辩权?

2、本案被告的抗辩权是否成立?预估一下法院的判决

【判决】本院认为,1、房屋质量问题,被告在房屋建成后未经工程验收即搬入居住,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定,现被告又以房屋存在部分质量问题提出,且被告也未向法院提交证据证明,对该辩称主张,本院不予支持。2、被告认为原告在上门索要欠款时将其母亲打伤,系另一民事法律关系,应另行主张权利3、被告认为给其造成误工费、精神损失费等50万元,被告未向法院举证证明,且无事实和法律依据,本院不予支持。经本院主持调解,双方当事人未能达成协议。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条之规定,判决如下:被告郑克国在本判决生效后10日内给付原告鲁忠明工程款14000元,并支付利息(自201434日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付逾期付款利息至本判决确定的给付期限届满之日止)。

【分析】案由不一致,需要另行起诉。如果是调解,双方协商处理。

  

一、证据整理与调查取证

事实的结构:时间(时效);地点(管辖);人物(主体);行为(客体);结果(内容)。

1、证据收集工作

1)证据不足的情况,让当事人再行收集:

 书证、物证、单位证明

 视听资料与电子数据

2)证据材料原件必须给当事人,留复印件3份。立案提交时被告地址每多一个就多一份。

2、证据整理与证据目录

3、是否需要鉴定?

1. 证据:直接证据、间接证据

2. 3+1份:原告、律师本人、律师事务所、被告。

3. 工程案件里面的质量、工程量,需要做造价评估鉴定。立案前鉴定还是立案后鉴定?先立案后,申请法院鉴定。

  

  • 调查取证

(一)当事人与知情人

1、会见纠纷涉及的所有人物

2、适当寒暄与倾听中的捕捉

3、能否做成证明材料:

1)证人证言;

2)调查笔录。

4、录音或录像证据须经同意,录音录像的备份

5、提出出庭要求

(二)考察纠纷发生的地点

(三)绝不伪造证据,当事人伪造也不提交

1. 证人证言需要自己写,不可以帮他代笔。给当事人格式叫他写,可以进行录音(经过同意后才可以当做证据),以防事后不认账。

2. 录音提供文字版,注明时间地点等信息。

3. 如无正当理由(路途遥远、身体不便等),证人需要出庭作证,所以需要向证人提出出庭要求。也可以进行远程视频出示。

4. 如果当事人伪造不可以提交,否则违法犯罪。

  

二、撰写起诉状与立案

(一)搞清基本事实,整理好证据。但立案时可以不用提供所有证据,达到立案标准即可。

(二)必须明确当事人的信息

1、自然人

2、法人

1)营业执照与组织机构代码证问题

2)吊销了营业执照的法人是否具备诉讼主体资格?

3)法定代表人或负责人变更了还未登记怎么办?

  (三)住址必须精确无误,如果户籍住址与实际住址不一致,以何为准?

1. 达到立案标准,先立案,后面再补交其它证据。

2. 组织机构代码:商事主体身份证号。

3. 吊销了营业执照的法人具备诉讼主体资格,吊销了主体还是存在的。注销了才消灭主体资格。

4. 变更未登记的,向法院说明事实即可。

5. 以实际住址为准,这涉及之后送达资料。

  

(四)注意管辖

1、熟练掌握民诉法关于管辖的规定

2、《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准 》法发[2015]7号,法发[2018]13号,法发[2019]14号。  

3、可制造联结点以选择有利于我方的法院管辖

4、利用管辖恒定原则

  

(五)重要问题:确定法律关系与案由

1、首先明确是民事、刑事还是行政案件?

2、法律关系比较复杂的案件要明确主要的法律关系。

3、民事案由规定(案件名称,类似病名)

12011218日最高人民法院公布了《关于修改民事案件案由规定的决定》

2)共10大部分,作为一级案由

3)一级案由下又分43个二级案由(截至目前又大概新增15个案由)

4)二级案由下列424个三级案由。

5)三级案由又列出部分第四级案由。

  

  

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【课堂总结】

证据整理;

调查取证;

撰写起诉状与立案。

  

【标签】

证据鉴定调查取证起诉状案由管辖立案

  

20200415_20:00

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