【课堂笔记】20200407，国际私法学-莫万友

【课堂笔记】20200407，国际私法学–莫万友

　　

第八章：冲突法的一般问题

一、识别

１、法条

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》［第八条］涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

1．因为这个案件刚起步，只能根据法院地法。

　　

２、概念

识别（又称定性）：是指在适用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类，将其归入一定的法律范畴，或对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。

1．修车工、医生、律师必须具备这种判断能力、识别能力，靠平时的积累。

　　

３、准据法需要援引一定的冲突规范来确定，而适用哪一条冲突规范，首先需要将案件纠纷归类于一定的法律范畴。

　　

l 英国大法官施特劳将准据法的确定过程比做“三步曲”：

１、首先，法院需要对争讼问题进行定性。比如说，这是一个婚姻的形式要件问题，还是动产的跨国继承，抑或为合同的解释问题？

２、第二阶段是冲突规范的选择，即选定争讼问题对应的冲突规范。

３、第三阶段是准据法的确定，法院根据第二阶段中选定的冲突规范之连接因素的指引，来确定某一法律体系，并以该法支配第一阶段被定性的争讼问题。

　　

l 识别过程：

１、国际私法案件

↓↓↓识别　

２、案件性质

（1）合同

（2）无因管理

（3）不当得利

（4）侵权行为

（5）物权

（6）亲属

（7）继承

（8）票据

（9）海事

↓↓↓法院地冲突规则

３、准据法

（1）当事人选择的法律

（2）旗国法

（3）居所地法

（4）最密切联系地法

（5）物之所在地法

（6）本国法

（7）住所地法

（8）行为地法

（9）法院地法

　　

４、识别是一个先于、并有别于与法律选择阶段的一个重要过程，是一道不得不跨的门槛，是一个无法回避的过程。

　　

５、识别冲突产生的原因

（1）不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。如英国法院1911年审理的霍尔斯案。抵押合同

（2）不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。英国法院1933年审理的普拉杨诉柯伯案。诉讼时效

（3）不同国家对同一问题规定的冲突规范的理解不尽一致。

（4）不同国家有时有不同或独特的法律概念。

　　

６、识别冲突的解决方法

（1）法院地法说

①　冲突规范是法院地法的一部分，其使用的名词或概念只能依照法院地法进行解释。

②　受理案件的法官对法院地法最为熟悉，会主动运用法院地法的法律观念对案件进行识别。

③　识别是适用冲突规范的先决条件，在没有解决识别冲突之前，外国法还没有获得适用，除法院地法外，不可能有其他法律作为识别的依据。

l 反对意见：

有时会导致按其性质本应适用外国法而得不到适用；本不应适用外国法却得到了适用的结果。法院地法如果没有关于被识别对象的法律制度时，更会出现麻烦。“新法院地法”、“开明法院地法”

（2）准据法说

用来解决争议问题的准据法同时就是对争议问题的性质进行识别的依据。识别旨在正确适用冲突规范以指引准据法，即识别发生在准据法确定之前，而该说主张依准据法进行识别，这就意味着要先行确定准据法，如此便陷入逻辑上的恶性循环，无法自圆其说。

（3）分析法学与比较法说

冲突规范中所使用的概念与实体法中所使用的概念并不是必然同一的。冲突规范是使法官能就涉及不同国家的法律做出选择的规则，识别过程就必须按照分析法学的原则和在比较法研究基础上形成的基本法律原则来进行。这一方法听起来很有道理、很吸引人，但没有可操作性。

（4）个案识别说

识别没有什么统一的规则，归根到底，它是一个冲突规范的解释问题。在适用冲突规范时，由于涉及到内外国法律的适用问题，对于识别应该根据冲突规范的目的，考虑是依法院地法还是依准据法才比较合适。

（5）二级识别说

一级识别的任务是“把问题归入到适当的法律范畴”或按照法律分类对事实加以归类；二级识别是“给准据法定界或决定其适用范围”。两者的区别在于：一级识别发生在准据法选出之前，必须依法院地法识别；二级识别发生在准据法选出之后，要依准据法进行识别。

　　

７、法院地法说、准据法说以及二级识别说的缺陷在于试图用一种固定的模式来解决识别问题，过于僵化；个案识别说虽颇具灵活性,但其弹性太大,缺乏确定性。解决识别冲突的正确方法就是在这两个极端之间找到平衡点。

 

８、原则：一国法院在处理国际民商事案件时，应从有利于促进国际民事交往，保护民事关系的稳定，维护当事人的合法权益，便利案件处理的目的出发，来确定识别标准。各国法院在司法实践中普遍依法院地法对与案件有关的事实或问题进行识别，但在依法院地法进行识别时，不必完全拘泥于本国法的规则与概念，而应以较为自由、宽松的方式解释本国法。

　　

1．【课堂练习】20.一对夫妇，夫为泰国人，妻为英国人。丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么？（　A.二级识别　B.识别　C.法律适用　D.先决问题　）【答案解析】Ｂ。本题中判断妻子对丈夫财产是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题被称为识别。识别，又叫定性或归类，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。二级识别是英国学者提出的理论，在我国学界受到批评，本题是干扰项。先决问题是指相对于主要问题而言，在确定主要问题准据法时，必须首先解决的问题。本题中，实际对一个法律关系进行定性，将案件事实归入一定的法律范畴，从而确定应适用的冲突规范，是识别问题。本题先决的问题是英国女子与死亡男子之间是否存在婚姻关系。因此，答案选B.

2．识别是所有案件都有的，是不可跨越的门槛，但反致不一定有，有的国家有，有些没有。

　　

二、反致

１、法条

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》［第九条］涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

1．所以中国不存在反致。

　　

２、概念：

某法律关系依法院地的冲突规范应适用某外国法，而根据该外国的冲突法，应适用法院地法或其他第三国法律。

1．【案例】1878年法国福果案：福果是1801年出生德国巴伐利亚的非婚生子，5岁随母前往法国定居，于68岁时未立遗嘱而死于法国，留下许多动产。福果去世时没有直系亲属，其母亲的旁系血亲在法国提起诉讼，要求继承这笔遗产。依法国冲突法，动产继承依被继承人死亡时的住所地法(即巴伐利亚法),根据巴伐利亚的继承法,旁系亲属有继承权。但依据《法国民法典》，非婚生子旁系亲属无继承权，财产应归属国库。结果法国法院根据自己的冲突规范本应适用巴伐利亚法律，但在解释巴伐利亚法时，系指其国际私法，而依巴伐利亚法国际私法，动产继承依被继承人死亡时事实上的住所地法。福果既有事实住所于法国多年，法国法院遂反致适用法国法。据此，法国法院判定福果的旁系亲属没有继承权，其遗产遂依因无人继承而受归法国国库。 【分析】在法国打官司，第一步，根据法国的冲突规范来指引。法国法院反致适用法国法。

　　

３、种类：

广义的反致现象包括狭义的反致、转致、间接反致、双重反致。

直接反致：A→B，B→A

　　转致：A→B，B→C

间接反致：A→B，B→C，C→A

双重反致：英国法官→外国法官

　　

（一）狭义的反致（A→B，B→A）

又称直接反致：是指对于某一国际民商事案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法。

 法国学者称这种反致现象为“一级反致”。例如，一个住所在意大利的英国公民未留遗嘱死亡，在英格兰留有动产。按照英国的冲突规则，动产继承适用被继承人的住所地法(意大利法)，但意大利的冲突规则规定，动产继承适用被继承人的本国法(英国法)。

　　

（二）转致（A→B，B→C）

对于某一国际民商事案件，甲国法院按照本国冲突规范本应适用乙国法，而乙国的冲突规范指向适用丙国法。在法国又称为“二级反致”。

1．【案例】英国法院1887年特鲁福特案：瑞士公民特鲁福特在法国有住所，在英国有动产，后死于法国，留下遗嘱，将在英国的全部财产交给其教子。其独生子在英国法院起诉，要求继承这笔遗产。英国冲突法规定，动产继承适用被继承人的住所地法，因此要适用法国法；而法国冲突法规定动产继承使用被继承人本国法，因而指向瑞士法。最后，英国法院适用了瑞士实体法的规定，判决特鲁福特的独生子继承90%的遗产。

2．【课堂练习】例：甲国公民A(男)与乙国公民B(女)在乙国结婚，因工作关系移居丙国，数年后，A在丙国死亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙国的遗产的诉讼，并认为A与B之间的夫妻关系不成立，否认B的继承权，关于A与B之间夫妻关系的成立，依丙国国际私法的规定应适用乙国法律，但是依乙国法律应适用丈夫本国法的甲国法律，根据国际私法的理论，丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项？(1999年全国律师资格考试试卷一第25题)（　A.反致     B.间接反致　C.转致    D.双重反致　）

　　

（三）间接反致（A→B，B→C，C→A）

对于某一国际民商事案件,甲国法院依自己的冲突规范应适用乙国法,依乙国的冲突规范又应适用丙国法,而依丙国冲突规范却应适用甲国法。

1．【案例】一阿根廷公民住所在英国并在英国死亡，在日本留有不动产，现因该不动产继承在日本发生诉讼。根据《日本法例》，继承适用被继承人死亡时的本国法，即阿根廷法，但根据阿根廷国际私法，继承适用被继承人最后住所地法，即英国法。但依据英国国际私法，不动产继承应适用不动产所在地法，即日本法，于是日本法院据此适用了日本继承法来判决此案。

　　

（四）双重反致（英国特有）

１、又称外国法院说，是英国冲突法中的一项独特制度。

２、英国法官在处理特定范围的国际民商事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所持的态度，决定最后所应适用的法律。

３、如果英国冲突规则指向的那个外国接受反致，就会出现“双重反致”现象；如果英国冲突规范指向的外国法不接受反致，只会出现“单一反致”的结果；如果英国冲突规范指向的外国法还接受转致，其适用结果还可能出现转致，从而适用第三国的实体法。

 

　　

1．【案例】21.塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院按照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项（　A.直接反致　B.间接反致　C.转致　D.双重反致　）【分析】丙→甲→乙→丙。【答案】Ｂ【解析】反致，是根据法院地国的冲突规范指引应适用他国的法律，而根据他国的冲突规范本案又应适用法院地国的法律，最后法院适用了本国的实体法。间接反致是根据法院地国冲突规范本案应适用他国的法律，而根据他国的冲突规范指引本案又应适用第三国法律，而根据第三国的冲突法规范，本案又应适用法院地国法律，最后法院适用了本国实体法。转致即根据法院地国的冲突法规范，本案应适用他国法律，而根据他国冲突法规定，本案又应适用第三国法律，法院最后直接适用了第三国的实体法来解决本案争议。双重反致又称“完全反致”，是英国冲突法中的一种独特的做法，其含义为英国法院法官在处理某一案件时，如果依英国法而适用外国法，应假定将自己置身于该外国法律体系，像该外国法官依据自己的法律来裁判案件一样，再依该外国法对反致所抱态度，最后决定应适用的法律。本题中法律适用流程是先由法院地国丙国指向甲国，再由甲国指向乙国，又从乙国返回丙国，所以是间接反致，B项正确。

　　

　　

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【课堂总结】

识别的概念、特征、过程、产生原因、解决方法、基本原则；

反致的概念、种类（直接反致、转致、间接反致、双重反致）。

　　

【标签】

冲突法、涉外民事关系、识别、定性、准据法、反致

　　

20200407_14:30

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