【教师介绍】
莫万友
法学博士、教授
【PPT&讲课案例】
第一章：涉外民事关系与国际私法
第一节：国际私法的调整对象
一、涉外民事关系
l 具有涉外因素：主体、客体、内容
1、涉外民事关系：是指在民事关系的主体、客体和内容等因素中至少有一个含有外国因素的民事关系。
1．《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》司法解释：第一条
2．2002年试卷一59题：BCD
二、涉外民事关系法律适用上的冲突
（一）法律冲突的含义和分类
1、法律冲突：是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。
1．法的阶位：宪法，全国人大的法，国务院的法律……
2、分类：空间上的法律冲突（国际和区际）、人际法律冲突、时际法律冲突。
（二）法律冲突的产生原因
1、现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；
2、各国民法上的规定不同；
3、司法权的独立；
4、国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。
三、国际私法的调整方法
避免：统一实体规范（直接规范）
消除：冲突规范（间接规范）
（一）间接调整方法（冲突法的方法）
1、概念：用冲突规范或冲突法调整的方法
2、冲突规范：指明某种涉外民事关系应适用何国法律的规范。如民法通则第八章。
3、统一冲突规范：国际条约或国际惯例中的冲突规范。
4、用冲突规范调整的特点：
①是国际私法独特和重要的调整方法，是国际私法的中心和组成部分；
②运用起来比较概括、具有灵活性，基本上可调整所有类型的涉外民事关系；但缺乏法律应有的明确性和预见性；在实践运用中受到限制；从而削弱了其效力；
③虽然出现了许多直接调整的规范，但冲突规范仍起着非常重要的作用。
（二）直接调整方法（实体法的方法）
1、统一实体法：国际条约或国际惯例中规定的实体法规范。
2、国内实体法：直接规定当事人权利义务的规范。
3、直接调整方法的特点：
①内容明确固定，约束力强、应用方便，具有法律的预见性；
②起源较晚，但发展迅速；
③至今为止，主要在国际经贸及合作上，而在人身非财产方面难以制定统一实体法。
4、两者关系：
既有联系又有区别，一个是法律冲突前的预防；一个是法律冲突后的治疗，是一个问题的两上个方面。
第二节：国际私法的名称、范围和定义
（一）国际私法的名称
法则区别说、私国际法、国际私法、冲突法、法律冲突法、法律冲突。
除上述名称外，旧中国将国际私法法规称之为“法律适用条例”、德国称之为“民法施行法”、日本称之为“法例” 。另外，还有“外国法律的适用” “涉外私法” “国际民法” “国际民商法”等名称。
（二）国际私法的范围
一、关于国际私法范围的不同主张
1、小国际私法：冲突规范
2、中国际私法：判决的承认和执行规范
3、大国际私法：以法律冲突为中心任务，同时包括冲突规范、统一实体规范、外国人民事法律地位规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁规范。
1．赋予外国人适当的民事法律地位，但不是绝对的。患有疫情的外国人想跑到中国来免费治病，不能享受国民待遇原则。
2．统一实体规范在民事领域里面比较少，多在商事领域里面。
二、国际私法的规范
1、规定外国人民事法律地位的规范
2、冲突规范
3、统一实体规范
4、国内实体规范
5、国际民事诉讼规范
6、国际商事仲裁规范
l 外国人民事法律地位规范
是确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民商事领域的权利与义务的规范。
l 冲突规范（法律适用规范、法律选择规范）
是指明某国际民商事关系应适用何种法律规范。
l 国际统一实体规范
是在国际条约或国际惯例中具体规定国际民商事关系当事人权利义务关系的规范。
l 国际民事诉讼程序规范
是指法院在审理涉外民商事案件时专门适用的程序规范。
l 国际商事仲裁规范
是指通过仲裁方式解决商事争议的种种规范。
l 仲裁协议
是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者已经发生的争议交付仲裁的协议。主要分为仲裁条款和仲裁协议书。
（三）国际私法的定义
1、根据国际私法调整的社会关系的性质下定义（德国学者努力斯鲍姆）
国际私法，或冲突法，从广义上讲，是处理涉外关系的私法的一部分。
2、从解决国际民商事关系的法律冲突的角度下定义（美国学者斯托雷）
国际私法，是关于产生于不同国家的法律在实际运用于现代商业交往中所发生的冲突的法学。
3、从法律适用的角度下定义（中国学者李浩培）
国际私法，是指在世界各国民法和商法相互歧异的情况下，对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律。
4、通过列举国际私法的内容或规范来给国际私法下定义（英国学者戚希尔和诺斯）
国际私法，是在处理含有涉外因素的案件时判定。
5、综合性定义（我国学者李双元）
国际私法，是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范、以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内在一个独立的法律部门。
第三节：国际私法的渊源
略
第四节：国际私法的性质
l 三种不同的理论主张
1、国际法学派：国际私法是国际法。
（1）产生于国际社会；
（2）调整的社会关系与国际公法调整的社会关系在本质上没有什么区别；
（3）作用在于划分国家主权扩及的范围；
（4）国际条约与国际惯例已成为国际私法的主要渊源。
2、国内法学派：国际私法是国内法。
（1）从调整对象和主体看，国际公法调整主权国家之间的政治、军事、经济、外交关系，而国际私法调整不同国家之间自然人和法人的民商事关系；
（2）从法律渊源上看，国际私法的主要渊源是国内法；
（3）从法律规范的制定和适用范围来看，国际法是国家之间协议的产物，具有普遍的约束力，国际私法主要由一国立法机关制定，没有普遍约束力；
（4）从争议的解决方式看，国际公法争议一般通过国家之间的谈判、斡旋、国际调查、国际仲裁以及国际法院来解决，国际私法争议一般由法院和仲裁机构来解决。
3、“二元论”：国际私法既有国内法性质，又有国际法性质，应把国际私法为分“国际的”国际私法和“国内的”国际私法，国际私法是这两部分的综合。
（1）调整的社会关系既涉及国内又涉及国际；
（2）既涉及一国国内的利益又涉及他国的利益；
（3）渊源既有国内渊源又有国际渊源。
l 国际私法的国际性
国际法是一个体系，而不是一个部门法。
在国际法体系内大致包括以下法律部门：即国际公法、国际私法、国际经济法等。
第五节：国际私法的基本原则
一、主权原则
二、平等互利原则
三、法律协调与合作原则
四、保护弱方当事人合法权益的原则
1．刑法原则：罪刑法定原则、罪责刑相适应原则