【柏杜法考】
20190928，刑法攻略先修版–柏浪涛
广东财经大学（广州市海珠区）
上午场：09:00-12:00
下午场：14:30-17:30
复习的方法论
一、六大理念
1、选择正确的命题立场
新中国法律一开始学习台湾的后来发现台湾学习日本，转而学习日本的后来发现日本学习大陆法系源头德国。
【案例 1 】10岁的狗蛋强奸小芳，叫爷爷帮他在外面望风。狗蛋强奸既遂。由于犯罪主体的10岁狗蛋不具有犯罪年龄能力，所以狗蛋无罪。但是爷爷如何判？
运用四要件理论存在缺陷：
强奸罪的帮助犯？×。主体无罪，没有实行犯。
强奸罪的从犯？×。主体无罪，没有主犯。
强奸罪的间接正犯？×。如果是爷爷指使狗蛋强奸的才能判这个罪。
无罪？✓。主体无罪，爷爷无罪。
运用两阶层理论评价：
爷爷构成强奸罪帮助犯。实行犯是狗蛋，是违法阶层的实行犯。狗蛋与爷爷一起制造了违法事实，违法具有连带性。二人构成违法阶层的共同犯罪。在责任阶层，无法谴责狗蛋，因其不具备责任年龄，不负刑事责任；能够谴责爷爷，负刑事责任（强奸罪帮助犯）。
2、善用体系思维和逻辑思维
【案例 2 】孙悟空给猪八戒一个好的人参果希望他噎死，虽然有故意主观要件但给的是好的所以无罪。
【案件 3 】孙悟空给猪八戒有毒的人参果希望他噎死，最后猪八戒噎死了，死亡结果没有因果关系，运用逻辑思维。如果毒药还没流到身体就已经被噎死了，危险流被阻断，故意杀人罪未遂。如果毒药流到身体里面死亡的，故意杀人罪既遂。
l 因果关系的逻辑思维论证：
充分条件：有A则有B
必要条件：无A则无B（前提条件）
充分且必要条件。
【案例 4 】狗蛋拿刀追砍小芳，小芳跑狗蛋追，路上遇见狗剩，小芳是狗剩前女友，狗剩开车撞死小芳。
小芳与狗蛋没有因果关系，狗蛋的致命危险流被阻断。
狗蛋故意杀人罪未遂，狗剩故意杀人罪既遂。
【案例 5 】狗蛋投毒杀小芳，小芳喝了毒药，毒药需要一定时间的作用，狗蛋走了，过了10分钟，毒药起作用，小芳浑身无力，狗剩路过，小芳是狗剩前女友，狗剩拿刀砍杀小芳，小芳失去反抗能力，狗剩砍死了小芳。
小芳与狗蛋有因果关系。
有A则有B，狗蛋制造了致命危险流，死亡结果有直接关系，但是狗剩拿刀砍死小芳，阻断了狗蛋的危险流。
狗蛋故意杀人罪未遂，狗剩故意杀人罪既遂。
3、注重掌握原理
问题层→问题意识
知识层→知其然
原理层→知其所以然
4、注重司法解释
【案例 6 】一个人拿着别人的银行卡和密码把他的钱划到自己账户。
按照基本原理：盗窃罪
按照司法解释：信用卡诈骗罪。司法解释与基本原理不一致，此时司法解释当一个特殊规定。
【案例 7 】室友办理银行卡，密码告诉你，问你吉祥不吉祥，你说你不听你不听，室友硬要跟你说他的密码，第二天你登录他的密码把他的钱划入自己账户。
你不是有意想要他的密码的，不是司法解释的信用卡诈骗罪，此时按照基本原理解释的盗窃罪判处。
【案例 8 】张三获取了李四的蚂蚁花呗，账户密码猜到了，把他的钱转走。
猜出来也是非法方式，此时按照司法解释的信用卡诈骗罪判处。
5、善用真题
2002至今17年。
早期久远的答案解析用于现在不一定正确，答案修订。
【案例 9 】有一个母亲，带着自己的女儿，母亲上厕所，小女孩在门外等，听小女孩在哭，冲出门外，看到男孩欺负女孩，母亲立马打男孩，男孩倒在地上，男孩一动不动，母亲以为死了，将男孩尸体从厕所拖行到山洞里，盖上稻草离开，刚走两步发现男孩在动，所以拿起石头砸死他。事后证明，男孩在厕所倒地就已经死了。本案如何处理？
行为一：厕所门口推一把→过失致人死亡罪。
行为二：山洞石头砸死他。对象不能犯&未遂犯？判断标准：有无侵犯活人。此行为无罪。
【案例 10 】杀手奉命杀狗剩，狗剩睡着了，拿着枕头捂住狗剩。
1、如果事后证明，狗剩在杀手杀之前3秒钟已经断气。
由于3秒钟前，杀手有侵犯狗剩，有罪。
2、如果事后证明，狗剩在杀手杀之前30分钟已经断气。
杀一个死人，不构成犯罪行为。此案例考了时间范围。
6、关注实务判例
3000个经典判例，改造后建立刷题题库。
知识体系
第一讲：刑法论
一、刑法概说
【案例 11 】《肖申克的救赎》被冤枉被下狱的男主角，越狱后被抓回来，是否构成脱逃罪？不能。
二、刑法的解释
【案例 12 】张三强吻一个人，原来被强奸的是男的，张三如何定罪？
观点一：强制猥亵妇女罪。将妇女解释为男的，属于类推解释。
观点二：治安管理处罚。
【案例 13 】在越南的中国公民，大街看到一个女的，把女的打晕，运到云南，结婚行房才知道是男的，是人妖。如何定罪？
A、拐卖妇女罪既遂
B、拐卖妇女罪未遂
C、不构成拐卖妇女罪
染色体观点：拐卖金星（变性），构成拐卖妇女罪，染色体并没有改。
第一性特征观点：人妖还是属于男性，所以是C。
【案例 14 】夫妻在家里看黄碟，被警察抓住，警察说他们是传播淫秽物品罪。妻子对警察的解释，传播的含义：使不特定人知晓。他们的行为叫切磋交流学习。
【案例 15 】北京官员带着秘书来广州办事，秘书送两个卖淫女给官员，官员告诉她们有性病，她们告诉官员她们也有性病，所以达成共识。能否构成传播性病罪？
观点一：不算传播。
观点二：性病患者卖淫嫖娼，都算传播，属于犯罪行为。如果是正常人的属于治安违法行为。
【下午场】
一、两阶层的犯罪构成体系
【客观违法阶层】事实判断→法益侵害性
客观要件：
行为主体：自然人、单位犯罪
危害行为：
行为对象：作为犯、不作为犯、真正不作为犯、不真正不作为犯
危害结果：实害犯与危险犯、行为犯与结果犯、结果加重犯
因果关系：刑法上的因果关系→死亡结果算到谁的头上更公平合理。
客观违法阻却事由：正当防卫/紧急避险/被害人承诺
【主观责任阶层】价值评价→可谴责性(有责性)
主观要件：犯罪故意/犯罪过失/无罪过事件/事实认识错误。
主观责任阻却事由：责任年龄/责任能力/违法性认识可能性/期待可能性。
二、共同犯罪
误解的解释：
共同：形容词，
犯罪：名词，
共同的犯罪，相同的犯罪。
正确的解释：
犯罪：动词，
共同：副词，
共同去犯罪，一起去犯罪。一起制造违法事实，违法具有连带性。
【案例 16 】狗蛋给狗剩发微信叫狗剩一起抓一个女的。两个人在街边，看到一个女的，两个人一起抓住女的，从抓的地方去另一个黑暗的角落500米，刚到黑暗角落警察出现，分别审讯，狗蛋说想抢劫（抢劫罪未遂），狗剩说狗蛋要强奸（强奸罪未遂），狗剩理解错狗蛋的意思。问：两个人构成共同犯罪？构成。两个人一起劫持，实施强制手段。主观故意不一样，一个抢劫，一个强奸，罪名都不一样，但都是共同犯罪。两个人一起制造了违法事实，违法具有连带性。
l 事实决定名称。先有事实才有名称（罪名）。
【案例 17 】丈夫有精神病，与妻子一起去父母家，丈夫与父母吵架后病作将父母杀死，妻子与丈夫的父母关系不好，妻子袖手旁观不阻止，看着丈夫杀死丈夫父母，妻子发现衣服有血迹并洗掉。
问：妻子构成当众毁灭证据罪？
1．如果精神都正常，夫妻是共同犯罪，妻子不构成当众毁灭证据罪，事后帮助，因为是共同犯罪，不是单独犯罪，不具有期待可能性，所以不构成。
2．妻子不构成。妻子与丈夫是共同犯罪。丈夫是限制民事行为能力人，妻子有阻止的义务但没有阻止，可以谴责妻子，对妻子有可谴责性，所以是故意杀人罪不作为的帮助犯。
三、身份犯
村干部，如果实施的犯罪事务是国家事务，则身份是国家工作人员，如果实施的犯罪事务是村内部事务，则身份不是国家工作人员。
四、行为
张三把李四拿刀砍死了，属于犯罪行为。
母亲看到婴儿饥饿，但是任由他活活饿死，法律赋予母亲有作为的义务，母亲是不作为的犯罪。
五、结果
成立犯罪，要求有危险→危险犯。
犯罪要既遂，要求有实害结果→实害犯。判断是否既遂。过失犯罪都是实害犯。
六、因果关系
生活上（自然科学角度）的因果关系与刑法上的因果关系→事实判断与价值评价的角度判断。
刑法上的因果关系→死亡结果算到谁的头上更公平合理。
【案例 18 】（隧道案）甲驾车到隧道没有减速，在隧道上刹车来不及撞死了行人乙。
事实判断角度（生活上的因果关系）乙是被甲的车撞死的，二者有因果关系。
刑法角度（刑法上的因果关系），死亡结果算到行人的头上更公平合理，司机不构成犯罪。
理由一：禁止行人进入隧道，行为人属于被害人自陷风险，自己找死自己负责。
理由二：交规要求隧道应当减速的目的，防止的是后车与前车的追尾，并不是防止撞上隧道上的行人。司机制造的危险不是前车的危险，前车的危险没出现。
七、（客观）违法阻却事由
【案例 19 】张三在出租车抢司机钱包，然后跑了，司机追500米把张三撞上，从张三手里夺回自己的钱包。
问：这个司机算不算正当防卫？算。
张三具有法益侵害性，得出结论→有罪。看后面的违法阻却事由属于正当防卫。
【案例 20 】张三骑着电瓶车，飞车抢夺女的钱包，女骑着自行车追不上张三的电瓶车，但张三做贼心虚所以边往前跑边看后面，结果撞到护栏撞死。
问：这个女的算不算正当防卫？不算。
张三没有法益侵害性，得出结论→无罪。因为无罪所以不用看后面的违法阻却事由。
八、主观要件
【案例 21 】张三叫李四运输一箱东西，张三跟李四说是一箱毒品，李四问给多少钱，张三说给你10万，李四答应，运输途中，被警察拦下来，李四告诉警察说运输毒品，警察一打开里面不是毒品而是尸块，原来是张三杀了一个人然后拆解尸体。
A、运输毒品罪既遂
B、运输毒品罪未遂
C、不构成运输毒品罪
实际运输的不是毒品，不属于运输毒品罪的危害行为，所以不构成。
九、（主观）责任阻却事由
责任的含义：可谴责性。
范冰冰案例，逃税但补交后不犯罪。
十、犯罪形态
数量上的问题：罪数→一罪与数罪。
犯罪形态→行为随着时间得发展对法益的侵害越来越严重。
法益侵害最大：既遂（结果发生）
法益侵害最小：犯罪中止（自动）
l 法益侵害大小顺序：（从小到大）
犯罪中止（预备阶段自动） → 犯罪预备（预备阶段意外） → 犯罪中止（实行阶段自动） → 犯罪未遂（实行阶段意外） → 犯罪既遂（结果发生，对法益侵害已经实害结果）
【案例 22 】
1．张三每天在QQ写个性签名和日记本上，经常写要杀死班长，后来被班主任发现并制止了。这属于单纯流露，对法益没有危险。不构成犯罪。
2．张三跟副班长说要杀死班长，副班长答应并一起策划，被班主任发现并制止了。已经属于共谋，是犯罪预备。
3．张三跟副班长商量好后，张三买刀由于钱不够，所以打工赚钱，中途放弃杀人的想法。对法益没有危险，不构成犯罪。
4．张三买刀回家路上被人偷了。犯罪中止。
5．张三的刀没被偷，回到宿舍放枕头底下，趟床上想到班长对他的好了，然后放弃杀他的想法。属于预备阶段的中止。
6．张三半夜醒来觉得还是得杀班长，拿着刀举着的时候，看着班长的脸蛋后下不了手，把刀收起来。属于实行阶段的中止。
7．张三在凌晨四点又醒，还是觉得得杀班长，拿着刀直接杀班长，结果刀砍到上铺床沿，没有砍到班长，隔壁舍友醒了把张三抓住。属于实行阶段的犯罪未遂。
8．如果刀直接砍到班长，班长最终被捅死了。属于犯罪既遂。
十一、罪数
罪数是犯罪上的数量问题。
1、行为单数：为了保障人权，不得重复评价。一个行为、两个行为都只有一个危害结果。
2、行为复数：为了保护法益，不得遗漏评价。两个行为侵犯两个法益触犯两个罪名。数罪并罚是原则。如果能做到吸收评价，就择一重罪。
【案例 23 】
1．李四借给张三自己的衣服，第二天，李四要求张三返还，张三不给并占为己有。张三构成侵占罪。
2．张三和另一个人共谋杀了李四，把李四杀死。杀人行为触犯两个罪：故意杀人罪、抢劫罪。
3．如果两个行为侵犯同一个法益，选择其中一个重罪。① 如果杀人罪重的话，判杀人罪，但杀人罪侵犯的是生命权的法益，而侵占罪是侵犯财产权的法益，所以要数罪并罚。② 如果抢劫罪重的话，定抢劫罪，抢劫罪侵犯的是财产权的法益，而侵占罪也是侵犯财产权的法益，都是侵犯同一个法益，所以不能数罪并罚，最终定抢劫致人死亡罪。